Globalização, informação e o direito fundamental à privacidade

I. INTRODUÇÃO

Seguindo a tendência internacional no que concerne à inserção no texto constitucional do direito à privacidade, o Brasil declarou expressamente no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal a proteção ao supracitado direito: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Tal previsão é importante face ao poder das teleobjetivas que invadem o espaço secreto das pessoas possibilitando uma devassa na intimidade das mesmas provocando muitas das vezes dor, sofrimento e discórdia pela revelação de certos dados e particularidades.

Com efeito, o presente estudo não tem o intuito de esgotar todas as questões que envolvem o direito à privacidade até porque não é fácil definir os contornos deste direito pois, como todo valor social, pode transformar-se de acordo com a interpretação que lhe empreste a sociedade. A tentativa de se estabelecer uma padronização e harmonização do que seja privacidade no mundo globalizado seria extremamente complexo e, possivelmente errônea pela própria dimensão, levando-se em conta fatores como religião, costume, grau de desenvolvimento, política etc.

De toda sorte, discutir este interessante tema é imperioso principalmente pelo fato de que todos estão sujeitos a violações do direito à privacidade tanto por parte de pessoas físicas quanto jurídicas e em especial pelos meios de comunicação social.

Desta forma, o artigo intitulado “Globalização, informação e o direito fundamental à privacidade” pretende demonstrar, alicerçado na doutrina e na jurisprudência, a dificuldade de compatibilizar o uso da informação no mundo globalizado e o direito fundamental à privacidade, posto que por vezes a curiosidade em saber da vida alheia é mórbida e que a divulgação de fatos (verdadeiros ou falsos) relacionados a uma determinada pessoa podem trazer danos incomensuráveis e irreversíveis, principalmente na sociedade em que a informação passa a ter papel de destaque traduzindo como sinônimo de poder, portanto a dimensão que toca este assunto, na medida em que há uma valorização da dignidade da pessoa humana trazendo de volta uma antiga discussão das esferas pública e privada.

II. GLOBALIZAÇÃO

O termo “globalização” ou “mundialização” [1], encontra-se na “moda” e a expressão é utilizada em vários segmentos sociais. Não se trata mais de uma predileção dos economistas em fazer uso do termo, mas seu estudo tornou-se assunto obrigatório nas instituições públicas e privadas, na agenda política, na academia (em vários cursos) e sobretudo para o direito cujos efeitos e desdobramentos para o mundo implicam uma nova percepção para o jurista.

Nos dias atuais, países, culturas, etnias e raças vêm sendo empurrados pela globalização, envolvendo praticamente todos os países, uns como hegemônicos, protagonistas ou dominantes, outros como subordinados, dominados ou coadjuvantes e outros como apêndices, com sérias conseqüências para as nações e para os Estados e seus cidadãos.

A globalização vem exigindo a eliminação das fronteiras geográficas nacionais, e difundindo contínua modernização, expansão econômica, política, militar e territorial, fundindo e/ou destruindo identidades nacionais pela imposição de governos e modos de produção, enquanto “mundializa” a cultura.

Diante destas questões tão distintas e complexas em que se manifesta a globalização, estabelecer um conceito é tarefa difícil; entretanto, vários autores [2] têm procurado conceituá-la.

De fato, a globalização do mundo expressa um novo ciclo de expansão do capitalismo, como modo de produção e processo civilizatório de alcance mundial. Um processo de amplas proporções envolvendo nações e nacionalidades, regimes políticos e projetos nacionais, grupos e classes sociais, economias e sociedades, culturas e civilizações [3].

Com efeito, o sistema social mundial põe-se em movimento, se modernizando, vai-se transformando numa espécie de aldeia global. De repente, tudo se articula em um vasto e complexo todo moderno, modernizante, modernizado [4]. Em decorrência deste processo, percebe-se claramente o fenômeno da globalização que estabelece novos paradigmas acerca da questão propiciando a intensificação das relações sociais em escala mundial, que ligam localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a muitas milhas de distância e vice versa. [5]

Sem dúvida, o grande sinal pertinente à modernização parece ser a comunicação, a proliferação e generalização dos meios impressos e eletrônicos de comunicação, articulados em teias multimídias alcançando todo o mundo estabelecendo uma globalidade das idéias, padrões e valores sócio-culturais inimaginários [6].

Os meios de comunicação de massa, com as alterações e criações desenvolvidas por conta da tecnologia, rompem as fronteiras nacionais influenciando culturas, religiões, regimes políticos, economias etc, fazendo com que a sociedade se reorganize.

A informação sendo processada em vias de globalização acaba por produzir efeitos jurídicos nunca antes imaginados cujas barreiras geográficas que antes separavam os Estados cedem lugar a um mundo virtual e universal, onde todas as pessoas podem ter acesso às mesmas informações.

É neste sentido que devem ser focados os estudos relacionados a globalização pois vão estabelecer desdobramentos para a pessoa humana que se transforma igualmente em um cidadão global.

Ianni [7] adverte que no âmbito da globalização quando começa a articular-se uma totalidade histórico-geográfica mais ampla e abrangente que as conhecidas, abalam-se algumas realidades e interpretações que pareciam sedimentadas. Alteram-se os contrapontos singular e universal, espaço e tempo, presente e passado, local e global, eu e outro, nativo e estrangeiro, oriental e ocidental, nacional e cosmopolita. A despeito de que tudo parece permanecer no mesmo lugar, tudo muda. O significado e a conotação das coisas, gentes e idéias modificam-se, estranham-se, transfiguram-se. Ao globalizar-se o mundo se pluraliza, multiplicando as suas diversidades, revelando-se um caleidoscópio desconhecido, surpreendente. … Entrecruzam-se, fundem-se e antagonizam-se perspectivas, culturas e civilizações, modos de ser, agir, pensar, sentir e imaginar. Tanto se apagam e recriam diversidades preexistentes como formam-se novas. Ao mesmo tempo que expressa e deflagra processos de homogeneização, provoca diversidades, fragmentações, antagonismos.

A globalização afeta o comportamento dos Estados e das pessoas comprometendo e aviltando, muitas vezes a dignidade da pessoa humana. A valorização da dignidade da pessoa humana ganha importância tanto no âmbito do direito interno dos Estados (com a previsão legislativa consagrada nas Constituições substanciais e/ou formais na categoria de direito fundamental e, não tão raramente, na categoria de estrutura organizacional dos próprios Estados) como no plano internacional (em especial, com a celebração de vários Tratados Internacionais).

Sem embargo, grandes mudanças ocorreram no mundo em decorrência da globalização e das comunicações, especialmente em razão da internet [8], que carecem de novas exigências quanto à orientação e formas de intervenção dos agentes econômicos, governamentais e de toda a sociedade.

Destarte, deve-se destacar os efeitos decorrentes da violação ao direito fundamental à privacidade que tenha sido aviltada nesta estrutura social. Daí o ponto nevrálgico da questão: como dissociar a esfera privada da esfera pública num mundo globalizado, onde a informação é processada em tempo quase que instantâneo para o todo?

III. AS ESFERAS PÚBLICA E PRIVADA NA SOCIEDADE GLOBAL

A noção de esfera pública e de esfera privada se integra ao vocabulário político atual. O conjunto de relações em que se envolve a pessoa humana pode ser dividido em relações que interessam apenas aos indivíduos e ocorre na esfera privada ou que envolvem a coletividade e daí a esfera pública. A esfera pública não deve interferir em qualquer âmbito, concreto ou particular, definido como sendo privado.

Há, portanto, uma série de relações como, por exemplo: familiares, de amizade, religião etc., que são personalíssimas, o que faz com que sejam de âmbito exclusivo, de cada pessoa humana, estabelecendo a individualidade ou esfera privada de cada um.

Entretanto, há outra esfera, que seria de interesse público, que estabelece comportamentos genéricos para os cidadãos. O grande problema nos dias atuais é estabelecer aquilo que é público ou privado numa sociedade globalizada. Atente-se para a idéia de Hannah Arendt: “Nenhuma vida humana, nem mesmo a vida do eremita em meio à natureza selvagem, é possível sem um mundo que direta, ou indiretamente, testemunhe a presença de outros seres humanos” [9] .

Esta afirmação decorre da enunciada concepção de Aristóteles de que o homem é um ser eminentemente social. Entretanto Arendt expande o comentário de que a pessoa humana seria titular de duas vidas: a privada e a pública: “O surgimento da cidade-estado significava que o homem recebera, além de sua vida privada, uma espécie de segunda vida, o seu bios politikos. Agora cada cidadão pertence a duas ordens de existência; e há uma grande diferença em sua vida entre aquilo que lhe é próprio (idion) e o que é comum (koinon)” [10] .

Em verdade, a autora sustenta que a distinção entre a esfera da vida pública ou da vida privada corresponde ao fato da existência da família e da política como entidades diferentes e separadas, e assevera: “o que nos interessa neste contexto é a extraordinária dificuldade que, devido a esse fato novo, experimentamos em compreender a divisão decisiva entre as esferas pública e privada, entre a esfera da polis e a esfera da família, e finalmente entre as atividades pertinentes a um mundo comum e aquelas pertinentes à manutenção da vida” [11].

Procurando estabelecer a delimitação da esfera pública e da esfera privada, Nelson Saldanha [12]comparou simbolicamente a primeira com a praça e a segunda com o jardim. Sobre esta questão, volte-se ao magistério de Hannah Arendt: “A passagem da sociedade do sombrio interior do lar para a luz da esfera pública não apenas diluiu a antiga divisão entre o privado e o político, mas também alterou o significado dos dois termos e a sua importância para a vida do indivíduo e do cidadão, ao ponto de torná-los quase que irreconhecíveis. Hoje, não apenas concordaríamos com os gregos que uma vida vivida na privatividade do que é próprio ao indivíduo (idion), à parte do mundo comum, é idiota por definição, mas tampouco concordaríamos com os romanos, para os quais a privatividade oferecia um refúgio apenas temporário contra os negócios da res pública. O que chamamos hoje de privado é um círculo de intimidade cujos primórdios poderemos encontrar nos últimos períodos da civilização romana” [13].

De toda sorte, Habermas [14], em sua reconstrução do direito, aponta que o direito moderno tira dos indivíduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ação; estas, por sua vez, obtêm sua legitimidade mediante um processo legislativo que se apoia no princípio da soberania do povo e que a “autonomia privada é garantida, nessa esfera colocada sob a proteção do direito” [15].

Do mesmo modo, evidencia-se que a atuação pública da pessoa humana carece do reconhecimento de sua esfera privada, devidamente tutelada pelo Estado, como se vê: “A atuação pública dos cidadãos, isto é, o desenvolvimento da sua cidadania, não se exerce sem a preexistência de uma autonomia privada garantida por direitos fundamentais. Em outras palavras, sem os direitos que se desdobram dos princípios jurídicos da dignidade, igualdade e liberdade, e que permitem a construção do indivíduo consciente e autônomo, não se pode verificar o exercício consciente e autônomo dos direitos que asseguram sua autonomia pública. Autonomia pública e privada colocam-se em dependência recíproca, sem que os direitos indispensáveis à autonomia privada possam aspirar precedência sobre a soberania do povo ou esta sobre qualquer outro primado.” [16]

Anthony Giddens para enfocar a questão socorre-se dos ensinamentos de Peter Berger e Arnold Gehlen afirmando que: “a esfera privada tornou-se desistitucionalizada, como resultado do predomínio de organizações burocráticas de larga escala e da influência geral das sociedades de massas. A esfera da vida pública, por outro lado, tornou-se excessivamente institucionalizada. O resultado é que a vida pessoal torna-se atenuada e privada de pontos de referência firmes: há uma volta para dentro, para a subjetividade humana, e o significado e a establidade são buscados no interior. … A esfera privada é deste modo deixada enfraquecida e amorfa, mesmo considerando-se que muitas das satisfações primordiais da vida devem ser nela encontradas porque o mundo da razão instrumental é intrinsicamente limitado em termos dos valores de que pode conceber” [17].

Com efeito, a postulação de um direito à intimidade [18] é uma conseqüência das novas realidades do mundo contemporâneo e que torna imprescindível sua discussão, principalmente quando se têm a informação como elemento preponderante nesta estrutura social.

Celso Lafer, interpretando a obra de Hannah Arendt, enfatizou: “Estas realidades vêm levando, de um lado, à interferência crescente na esfera da vida privada por parte do poder público – tanto no exercício cotidiano do poder de polícia quanto na atividade judiciária – e, de outro, à maior possibilidade de terceiros se intrometerem no âmbito da intimidade das pessoas. Para isso vêm concorrendo os artefatos derivados da inovação tecnológica, como teleobjetivas, gravadores de minúsculas dimensões, aparelhos de interceptação telefônica, computadores” [19].

De fato, o direito à privacidade nunca esteve tão ameaçado como nos dias atuais. Entretanto, a preservação da esfera privada é fundamental para o desenvolvimento da personalidade da pessoa humana. Alguns procedimentos, costumes, crenças, amizades, jeito de viver, amores, preferências podem ser disponibilizadas ao público; outras não o podem ser.

A esfera pública pode ser traduzida naquilo que esperamos e conhecemos da pessoa pelo que se apresenta em sociedade e a esfera privada consiste naquilo que lhe é mais privativo. Entretanto, como salientou Jürgen Habermas, “a linha entre a esfera privada e a esfera pública passa pelo meio da casa. As pessoas privadas saem da intimidade de seus quartos de dormir para a publicidade do salão” [20].

A democratização da esfera privada está atualmente não apenas na ordem do dia, mas é uma qualidade tácita de toda vida pessoal que está sob a égide do relacionamento puro. … A democratização da vida pessoal é um processo menos visível, em parte justamente por não ocorrer na área pública, mas suas implicações são também muito profundas. [21]

Deste modo a idéia de esferas pública e privada vêm sofrendo alterações e alguns fatos sociais foram identificados no estudo realizado por Miranda: “Nos últimos tempos, alguns fatos sociais têm ameaçado, não só o modelo entre o público e o privado, mas também, a pacífica fruição da própria vida privada pelo homem contemporâneo a saber: a tirania do individualismo exacerbado; a ação niveladora da cultura de massas; o totalitarismo estatal; a revolução tecnológica” [22].

Em relação ao primeiro aspecto, o autor [23] aponta que afeta o pleno desenvolvimento do direito à privacidade de duas formas: por um lado, inibe a ação das forças básicas da personalidade, tais como o respeito pela privacidade dos outros ou a compreensão de que, uma vez que cada indivíduo é, em certa medida, uma câmara de horrores, as relações civilizadas entre os indivíduos só podem ter continuidade na medida em que os desagradáveis segredos do desejo, da cobiça ou inveja forem guardados a sete chaves. De outra forma, a preocupação consigo mesmo inibe a pluralidade e cria uma confusão entre a vida pública e a vida privada pois as pessoas tratam em termos de sentimentos pessoais os assuntos públicos, que somente poderiam ser adequadamente tratados por meio de códigos de significação impessoal.

No tocante ao segundo, isto é, o totalitarismo estatal, refere que este aliena o indivíduo, tolhe suas ações e escolhas, cria determinismos que impedem cada qual de buscar aquilo que o diferencia entre seus pares, tornando-se uma imensa máquina de dominação que apaga os limites entre o público e o privado.

Quanto à ação niveladora da cultura de massas, assinala que impõe aos membros da sociedade um conformismo que faz com que se pautem por meio de uma só opinião, um só interesse, o que afeta um dos aspectos mais importantes da esfera privada, que é o respeito à singularidade do indivíduo.

Finalmente, indica a revolução tecnológica como sendo responsável por uma infindável ingerência da esfera privada de cada pessoa, de forma aguda e ampla. Sem embargo, a revolução tecnológica com todos seus desdobramentos e, principalmente, com o advento da revolução informática, viola sobremaneira a privacidade da pessoa humana. Neste sentido Paulo José da Costa Júnior sentenciou: “O processo de corrosão das fronteiras da intimidade, o devassamento da vida privada, tornou-se mais agudo e inquietante com o advento da era tecnológica. As conquistas desta era destinar-se-iam, em tese, a enriquecer a personalidade, ampliando-lhe a capacidade de domínio sobre a natureza, aprofundando o conhecimento, multiplicando e disseminando a riqueza, revelando e promovendo novos rumos de acesso ao conforto. Concretamente, todavia, o que se verifica é que o propósito dos inventores, cientistas, pesquisadores, sofre um desvirtuamento, quando se converte de idéia beneficente, em produto de consumo. A revolução tecnológica, sempre mais acentuadamente, ganha um dinamismo próprio, desprovido de diretrizes morais, conduzido por um cientificismo ao qual são estranhas, e mesmo desprezíveis, quaisquer preocupações éticas, metafísicas, humanísticas. Torna-se cega e desordenada, subtraindo-se ao controle até mesmo dos sábios, que a desencadeiam” [24].

E complementa seu raciocínio: “O mais desconcertante não é a verificação objetiva do fenômeno, não é observar que a tecnologia acoberta, estimula e facilita o devassamento da vida privada; é tomar conhecimento de que as pessoas condicionadas pelos meios de divulgação da era tecnológica (a serviço, portanto, de seus desígnios, em termos estritamente apologéticos), sentem-se compelidas a renunciar à própria intimidade. … O conceito de vida privada, como algo precioso, parece estar sofrendo uma deformação progressiva em muitas camadas da população. Realmente, na moderna sociedade de massas, a existência da intimidade, privatividade, contemplação e interiorização vem sendo posta em xeque, numa escala de assédio crescente, sem que reações proporcionais possam ser notadas” [25].

Para efeito deste estudo, o termo privacidade [26] abrange a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, que gozavam de proteção em nosso ordenamento jurídico como direitos da personalidade, de natureza essencialmente privada, e que passam a ter uma maior proteção a partir da Constituição Federal de 1988, na medida em que foram elevados ao nível de Direitos Fundamentais.

IV. O DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE

O direito à privacidade goza de proteção em vários países; assim, a título exemplificativo, começamos por Espanha e Portugal que influenciaram sobremaneira o processo de elaboração da Constituição brasileira vigente.

Quanto ao primeiro Estado, há previsão expressa em vários dispositivos constitucionais, como por exemplo, nos artigos 18.1 e 105.2. [27] e na legislação infraconstitucional – Ley Orgánica 1/82 de 5 de maio – que agasalha a proteção à privacidade. De igual forma, Portugal passou a tutelar os referidos direitos no plano constitucional quando declarou expressamente esta previsão no artigo 33 [28] de sua Constituição e infraconstitucional, quando regulamentou a matéria nas esferas penal e cível. [29] Já na França, a Lei nº 70643 de 17 de julho de 1970, em seu artigo 9º informa que todos têm direito ao respeito de sua vida privada. Os juízes podem, sem prejuízo da reparação do dano sofrido, prescrever todas as medidas como sequestro, penhora etc, para impedir ou fazer cessar um atentado contra a intimidade.

Nos Estados Unidos, igualmente é reconhecido o direito à privacidade e este tem se manifestado sob vários aspectos: a) divulgação indevida de fatos de natureza eminentemente privada; b) o uso indevido da imagem, do nome ou de fotografia de uma pessoa para fins comerciais e/ou publicitários; c) violação não autorizada de uma correspondência; d) a escuta telefônica sem o consentimento judicial; e) o acesso e retificação de dados pessoais constantes de registros etc.

Seguindo a tendência internacional no que concerne à inserção no texto constitucional do direito à privacidade, o Brasil declarou precisamente no artigo 5º, inciso X, da Carta Magna a proteção ao supracitado direito:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

Tal previsão é importante [30] face ao poder das teleobjetivas que invadem o espaço secreto das pessoas como alertado por Celso Bastos: “a evolução tecnológica torna possível uma devassa na vida íntima das pessoas. … Nada obstante, na época atual, as teleobjetivas, assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta, tornam muito facilmente devassável a vida íntima das pessoas. … Sem embargo, disso, sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade” [31].

Com efeito, a Constituição Brasileira de 1988 foi extremamente rica na expansão de uma nova consciência jurídica dos cidadãos, como constatou Leonardo Greco: “a Constituição de 1988 foI extremamente fecunda na expansão e consolidação de uma nova consciência jurídica dos cidadãos, calcada primordialmente na efetividade dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente assegurados” [32].

Complementando o asserto, identifica a questão da intimidade versus desenvolvimento tecnológico como sendo uma das que devem constituir objeto de preocupação, dada a redução do Estado à incapacidade, que hoje é patente, de proteger as situações de fato teoricamente agasalhadas pelo direito: “Transparência, participação democrática, presunção de inocência, devido processo legal, contraditório, publicidade, intimidade, ampla defesa, são algumas das expressões que se tornaram populares no nosso tempo, como representativas de regras mínimas de convivência social, essenciais para que todos os cidadãos vejam respeitada pelos demais e pelo próprio Estado a sua dignidade humana. … Essa revisão crítica da operatividade das instituições jurídico-políticas e das normas jurídicas assecuratórias dos direitos fundamentais certamente seria extremamente positiva para o aprimoramento da convivência pacífica de todos os cidadãos e de todos os povos, se, paradoxalmente, a sociedade moderna, em decorrência da economia de escala e do frenético desenvolvimento tecnológico, não tivesse potencializado as necessidades humanas, progressivamente modificado a aptidão dos bens materiais de satisfazê-las, massificando as relações econômicas e sociais e os conflitos delas decorrentes, reduzindo o Estado provedor do bem comum à completa incapacidade de atender a todas as demandas e a proteger concretamente todas as situações de fato teoricamente agasalhadas pelo Direito.” [33]

Serão expendidas algumas considerações sobre o direito à privacidade à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

O direito à Intimidade e o direito à vida privada [34]

Estabelecer os reais contornos do direito à intimidade e o direito à vida privada é tarefa árdua que têm atormentado vários estudiosos do assunto, como será demonstrado.

Em 1968, em conferência realizada por juristas nórdicos, foi proposta a conceituação do direito à privacidade na medida em que a pessoa teria o direito de ter a mesma protegida contra: a) a interferência em sua vida privada, familiar e doméstica; b) ingerência em sua integridade física ou mental ou em sua liberdade moral e intelectual; c) ataque à sua honra; d) colocação em perspectiva falsa; e) a comunicação de fatos irrelevantes e embaraçosos relativos à intimidade; f) o uso de seu nome, identidade ou retrato; g) espionagem e espreita; h) intervenção na correspondência; i) má utilização de suas informações escritas ou orais; j) transmissão de dados recebidos em razão de segredo profissional.

De forma acertada, Edson da Silva [35] afirma que este indicativo padece de absoluta falta de rigor científico porque inclui no âmbito da intimidade aspectos que dizem respeito a outros direitos, como por exemplo, o direito à honra e o direito à imagem.

Percebe-se que existe uma grande dificuldade de se estabelecer o que é direito à intimidade e direito à vida privada, razão pela qual Luis Alberto David Araújo [36] optou por utilizar as expressões vida privada e intimidade como sinônimas.

Também Pedro Frederico Caldas usa indistintamente as denominações vida privada, intimidade, privacidade ou resguardo “como expressando igual conteúdo de conceito, embora tenhamos preferido, para a titulação do trabalho, o termo vida privada, porque, particularmente, o consideramos a acepção mais abrangente” [37].

René Ariel Dotti denominou a intimidade como sendo “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais” [38].

Na verdade, o direito à intimidade tem recebido várias denominações desde o “right of privacy” (no direito anglo-americano), “droit à la vie privée” (no direito francês), o “diritto alla riservatezza” (no direito italiano), o “derecho a la esfera secreta” (no direito espanhol), o direito à privacidade e o direito de estar só (no direito brasileiro), por exemplo.

Com efeito, a elaboração teórica para se determinar o real alcance da esfera da intimidade e da vida privada tem sido motivo de grandes controvérsias na doutrina e até mesmo na jurisprudência, estabelecendo imprecisões no plano conceitual dos referidos institutos. Evidencia-se que em determinados momentos, diante do caso concreto, pode haver a violação [39] do direito à intimidade e/ou do direito à vida privada, bem como do direito à honra e do direito à imagem, isto é, nem sempre e necessariamente quando ocorre a violação de um direito, ocorrerá nos demais.

Quanto a intimidade e vida privada têm sido apontados, dentre outros existentes, a proteção de recordações pessoais, memórias, diários, vida amorosa, situação familiar, costumes do lar, diversões, confidências, dados pessoais, saúde, lembranças, inviolabilidade de correspondência, inviolabilidade de domicílio, sigilo profissional, sigilo bancário e até mesmo do lixo doméstico.

Daí, ter-se a falsa impressão de que todos os direitos elencados no inciso X do art. 5º da Constituição possuem o mesmo significado, o que, em realidade, não ocorre.

Anotamos, à guisa de maior clareza, a remissão de Luis Grandinetti à definição de Aurelia Maria Romero Coloma, que entendeu o direito à intimidade como sendo: “el derecho en virtud del qual excluimos a todas o determinadas personas del conocimiento de nuestros pensamientos, sentimientos, sensaciones y emociones. Es el derecho a vivir en soledad aquella parte de nuestra vida que no deseamos compartir con los demás, bien sea con la sociedad que nos rodea, con todo el mundo que nos circunda, o bien con una parte de ese mundo”. [40]

José Cavero de forma mais precisa atribui conceitos distintos para a intimidade e para a vida privada, a saber: “privacidade, que tem em conta a esfera da vida individual nucleada na ausência do público, ou seja, na esfera de comodidade onde as relações sociais exteriores ao núcleo familiar permanecem resguardadas, ou, em melhor expressão, confinadas no próprio núcleo familiar, repugnando qualquer intromissão alheia. Outro, de intimidade, ainda mais restrito que o de privacidade, que tem em vista exatamente essa interpessoalidade da vida privada” [41].

Assim, para melhor esclarecimento, verifica-se que a intimidade é algo a mais do que a vida privada, ou seja, a intimidade caracteriza-se por aquele espaço, considerado pela pessoa, como impenetrável, intransponível, indevassável e que, portanto, diz respeito única e exclusivamente à pessoa, como por exemplo, recordações pessoais, memórias, diários etc. Este espaço seria de tamanha importância que a pessoa não desejaria partilhar com ninguém. São os segredos, as particularidades, as expectativas, enfim seria, o que vamos chamar de o “canto sagrado” que cada pessoa possui.

Já a vida privada consiste naquelas particularidades que dizem respeito, por exemplo, à família da pessoa, tais como relações de família, lembranças de família, problemas envolvendo parentes próximos, saúde física e mental etc. Seria então aquela esfera íntima de cada um, que vedasse a intromissão alheia. Entretanto, percebe-se que neste caso a pessoa poderia partilhá-la com as pessoas que bem lhe conviesse, sendo da família ou apenas um amigo próximo.

De toda sorte, o constituinte preocupou-se em assegurar a inviolabilidade da intimidade e da vida privada – o primeiro rejeita qualquer espécie de interferência, quer pública quer privada, enquanto que o segundo rechaça a interferência do conhecimento público – pelo fato de tais direitos estarem sendo ameaçados, com bastante freqüência, por investigações e divulgações ilegítimas, realizadas por aparelhos registradores de imagem, sons e dados, infinitamente sensíveis aos olhos e ouvidos. [42]

Diante de tais considerações, verifica-se que vida privada [43], à luz da Constituição Federal de 1988, é o conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua própria vida. Consiste ainda na faculdade que cada indivíduo tem de obstar à intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações [44] sobre a privacidade de cada um, e também que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano.

Questão interessante ainda nesta seara relaciona-se à pessoas famosas haja vista que, de forma errônea e, principalmente violados pelos profissionais dos diversos meios de comunicação social, que pensam não haver limites para a divulgação dos fatos que envolvem as mesmas, como se estas tivessem aberto mão deste direito fundamental; convêm acentuar pois, que a fama e notoriedade das pessoas não elimina aspectos fundamentais e a proteção destes direitos.

O direito à honra

Como sustenta Aparecida Amarante [45], a honra consiste numa qualidade moral do ânimo, que pode ser ferida, sofrer menoscabro e que deve ser defendida com o mesmo afinco, com a mesma força de quem se afana entre a vida e a morte pois, quem se sente desonrado perde as bases da luta e da superação, cai, se debilita e padece dos mais firmes suportes de sua individualidade.

Do mesmo modo Miguel Reale [46] sobre conduta moral, adverte que os homens não se vinculam em seu agir apenas por valores de transcendência, mas também se ligam por algo que está neles mesmos ou, então, nos outros homens.

Evidencia-se, pois, que no plano da conduta moral o homem tende a ser o legislador de si mesmo. De tal modo que para muitas pessoas, a honra sobreleva a própria vida não havendo a possibilidade de dissociar este elemento, que é de cunho moral e imprescindível à composição da personalidade, já que acompanha a pessoa desde o nascimento com vida até a sua morte.

A idéia de honra traduz-se em “probidade; virtude; consideração; bom nome; fama; glória; culto; graça; dignidade; distinção” [47].

Vale então dizer que a honra é composta pelas qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação e a dignidade.

A proteção à honra consiste no direito de não ser molestado, injuriado, ultrajado ou lesado na sua dignidade ou consideração social [48]. Assim, Adriano de Cupis enfatizou que “a pessoa tem o direito de preservar a própria dignidade, mesmo fictícia, até contra ataques da verdade, pois aquilo que é contrário à dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela própria” [49].

Percebe-se que existem dois aspectos a serem abordados em relação a honra: o aspecto objetivo e o aspecto subjetivo. No que se refere ao primeiro – aspecto objetivo – verifica-se que esta estaria voltada para a sociedade, ou seja, a idéia que as pessoas fazem daquela pessoa; qual a opinião, a idéia, os padrões que são criados pela própria sociedade, ou seja, o bom nome, a fama, a estima que goza em sociedade. Já no segundo – aspecto subjetivo – está relacionado à questão do próprio “eu”, da auto-estima, da consciência da própria dignidade, isto é, do que a pessoa pensa de si mesma.

Os aspectos subjetivo e objetivo foram tratados por Pontes de Miranda da seguinte forma: “a dignidade pessoal, o sentimento e consciência de ser digno, mais a estima e consideração moral dos outros, dão conteúdo do que se chama honra” [50].

A honra então é um bem inerente ao próprio homem, do qual não poderá divorciar-se. A honra, como descrito, esta diretamente relacionada ao aspecto da moral, dos valores mais importantes da pessoa, de poder andar de cabeça erguida, de ter um nome, das pessoas terem uma boa referência desta pessoa, enfim de poder se olhar no espelho e verificar que, de fato, trata-se de um homem honrado.

No direito à honra [51], a pessoa é vista, frente à sociedade, em função do valor que lhe é atribuído no contexto social. Ocorrendo, então, a lesão da honra, de imediato a pessoa cujo direito foi violado se sente diminuída, desprestigiada, humilhada, constrangida, sofrendo perdas enormes tanto no aspecto financeiro, como no aspecto moral, pois a lesão se reflete de imediato na opinião pública, que, logo, adota em relação a ela uma postura negativa, implicando naquelas perdas.

É assim necessário haja uma proteção da honra, pois como salienta Bittar: “a opinião pública é muito sensível a notícias negativas ou desagradáveis, sobre as pessoas, cuidando o sistema jurídico de preservar o valor em tela, de um lado, para satisfação pessoal do interessado, mas, especialmente, para possibilitar-lhe a progressão natural e integral, em todos os setores da vida na sociedade (social, econômico, profissional, político) [52].

A título ilustrativo, pode-se apontar casos em que tenha havido violação ao direito à honra em razão de alguém ter produzido algum ato ou fato, relacionado ao aspecto objetivo ou subjetivo da honra, que produza à diminuição, a dor, o vexame a outrem que foi dirigido de forma direta ou indireta. [53] Do mesmo modo a doutrina [54] sinaliza com casos específicos de violação do direito à honra, como o crédito pessoal e a concorrência desleal relacionada à honra do comerciante que será aviltada quando são lançadas suspeitas infundadas, fatos inverídicos, quando se qualifica o comerciante de desonesto e até mesmo atacando a qualidade de suas mercadorias, poderá ensejar a diminuição de seus negócios ou o pedido de uma falência ou concordata. [55]

O direito à Imagem

Para Hermano Duval [56] o direito à imagem relaciona-se a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior.

Já Pontes de Miranda identifica o direito à imagem como “direito de personalidade quando tem como conteúdo a reprodução das formas, ou da voz, ou dos gestos, identificativamente” [57].

Outra idéia apresentada por Walter Moraes [58] é a que decorre da apresentação de comerciais de rádio, imitadores de voz, onde são veiculados certos produtos. Neste caso, assegura o autor, estaríamos diante de uma violação de imagem. Defensor também desta tese, Pedro Frederico Caldas entende que a voz é também passível de exprimir a representação da pessoa, lecionando desta forma que: “não quer dizer que o fulcro central do objeto jurídico não seja a representação fisionômica da pessoa, a projeção de todo o seu corpo, ou de partes dele – quando seja possível se relacionar a parte à pessoa -, podendo também compreender a sua voz, quanto igualmente a voz seja passível de exprimir a representação da pessoa”[59].

De certo que tais conceitos estão diretamente voltados ao direito à imagem, concebidos antes da Constituição Federal de 1988 e, portanto, não estariam plenamente justificáveis, haja vista que no novo ordenamento jurídico constitucional são apresentadas outras idéias sobre o direito à imagem: a imagem-retrato e a imagem-atributo, que apesar de parecida com a honra, ganha destaque independente.

Assim sendo, acolhendo o magistério de Luiz Alberto David Araújo, verificamos que a imagem deixa de ser apenas o retrato, a exteriorização da figura para, num campo maior, ser o retrato moral do indivíduo, da empresa, do produto, do seu caráter: “Dessa maneira, podemos afirmar que existem duas imagens no texto constitucional: a primeira, a imagem – retrato, decorrente da expressão física do indivíduo; a segunda, a imagem – atributo, como o conjunto de característicos apresentados socialmente por determinado indivíduo” [60].

Sem dúvida alguma o direito à imagem é de vital importância para as pessoas, pois consiste no seu direito à projeção de sua personalidade física ou moral face à sociedade, incidindo, assim, em um conjunto de caracteres que vão identificá-la no meio social.

O direito à imagem reveste grande relevância, pois que está sendo utilizada largamente em publicidade de produtos, serviços, entidades e pelos meios de comunicação sem a devida autorização, ensejando ações judiciais para a reparação do dano [61].

O direito à imagem foi citado por três vezes na Constituição Federal brasileira, a imagem – retrato (art. 5º, X), a imagem – atributo (art. 5º, V) e a proteção de imagem como direito do autor (art. 5º, XXVII). Quanto a esta última, convêm ressaltar o posicionamento de Luiz David Araújo: “o direito à imagem, no caso do inciso XXVIII, não vem, como no caso dos incisos V e X, dentro das liberdades públicas contra o Estado. Não retrata, como o sigilo de correspondência, a liberdade de opinião, a liberdade de associação, próxima desses valores; estas são liberdades negativas, ou seja, liberdades que exigem o Estado um ato omissivo, protegendo a esfera de atuação do indivíduo. São direitos que limitam o Estado, em favor da liberdade individual” [62].

Este dispositivo está direcionado para o direito do autor, protegendo aquele que criou a obra, bem como a reprodução da imagem e voz humanas, até mesmo nas atividades esportivas. Vale dizer ainda, a respeito desta proteção constitucional da imagem, que se trata do direito de arena, ou seja, incide na fixação de espetáculos desportivos, conexo ao de autor, mas que envolvem os participantes no que se refere ao direito à imagem. Assim, se uma pessoa é figurante em uma novela, tem direito à proteção fixada em lei, mas se, por acaso, estiver passando na rua no momento em que está sendo feita uma filmagem e tem a sua imagem captada pela lente de uma das câmeras: neste caso não há esta proteção.

O direito à imagem é considerado bem inviolável, diretamente voltado à defesa da figura humana, protegido pela garantia de impedir que alguém a utilize indevidamente sem o seu prévio consentimento. Este uso indevido pode ser de uma fotografia ou da exposição da imagem em um filme ou anúncio comercial, por exemplo.

Para que seja lícito o uso da imagem de uma determinada pessoa, é mister que o seja feito mediante consentimento da mesma; caso contrário ensejará a imediata responsabilidade pela exposição indevida, gerando conseqüente reparação do dano [63].

Cabe ressaltar, também, que, nos contratos cujo objetivo seja o uso da imagem, esta só poderá ser utilizada nos limites contratados, pois, se estes forem ultrapassados, a reparação do ilícito será devida.

É tão ampla a garantia do direito à imagem que alcança até, para reprimi-las, as alterações do que teve seu uso autorizado em filmes, videofilmes, videodiscos, revistas, jornais, televisões, computadores etc. Em todos estes casos, podemos afirmar que estamos diante da imagem – retrato, pois, trata-se do reflexo da identidade física e de suas características.

Além da proteção da imagem propriamente dita, o constituinte enxergou a necessidade de proteger um outro tipo de imagem, a imagem – atributo [64], prevista no artigo 5º, V da CF, como já enfatizamos [65]. A concepção desta imagem está ligada diretamente à idéia que fazemos sobre uma determinada pessoa, seja ela física ou jurídica [66].

Outro traço marcante em relação ao direito à imagem reside na independência deste em relação ao direito à intimidade, à vida privada e à honra ,pois a partir do momento que o legislador constituinte cria previsão para cada um destes direitos, depreende-se de forma clara a independência dos mesmos, e qualquer posicionamento contrário a este, não poderá ser aceito em hipótese alguma.

V. INFORMAÇÃO X PRIVACIDADE (COLISÃO DE DIREITOS)
As relações sociais decorrentes da vida em sociedade ensejam vários conflitos que precisam ser compostos para o equilíbrio da paz social. Ao longo da história, constatamos a existência de diversas modalidades de conflitos e que o Estado assume o papel de moderador na resolução dos mesmos.

Dentre estes conflitos, destacamos a liberdade de informação e o direito à privacidade, pois, nesta época em que os meios de comunicação de massa utilizam sistemas internos de televisão, câmeras fotográficas, teleobjetivas, além de toda a parafernália possível e necessária para captação de flagrantes da imagem de uma pessoa, torna-se imperioso discutir tais questões.

Como já descrito, o direito à privacidade foi declarado no artigo 5º do texto constitucional e esta previsão é importante face ao poder das teleobjetivas que invadem o espaço secreto das pessoas. Como foi alertado por Celso Bastos: “a evolução tecnológica torna possível uma devassa na vida íntima das pessoas. … Nada obstante, na época atual, as teleobjetivas, assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta, tornam muito facilmente devassável a vida íntima das pessoas. … Sem embargo, disso, sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade” [67] .

Nesta linha de raciocínio, Ada Grinover, mesmo antes do assunto ser tratado em nível constitucional verificou que : “a evolução da vida moderna, através da intensificação das relações sociais e do progresso dos meios técnicos, tende a uma limitação cada vez maior da esfera em que se pode viver ao abrigo de interferências alheias. Por isso mesmo, hoje mais do que nunca, coloca-se o problema de tutelar o indivíduo contra a invasão do próximo, bem como das autoridades: se cada um de nós tivesse que viver sempre sob as luzes da publicidade, acabaríamos todos perdendo as mais genuínas características de nossa personalidade, para nos dissolver no anônimo e no coletivo, como qualquer produto de massa”[68].

Neste contexto, surge a problemática envolvendo o direito à privacidade e o direito à informação e o desafio que se apresenta, relaciona-se exatamente como estes direitos que se encontram tutelados no mesmo diploma legal podem ser harmonizados. Qual deve prevalecer, a privacidade ou a informação?

Considera-se existir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui não estamos perante um cruzamento ou acumulação de direitos, mas perante um choque, um autêntico conflito de direitos. [69]

A informação, inicialmente adstrita a um grupo limitado de pessoas, passa a desempenhar um papel de destaque na sociedade, à medida que seu alcance se tornava infinitamente maior com os meios de comunicação. Como salientou Cristiano German [70], passamos a viver numa sociedade de informação[71].

Com a evolução da sociedade e, em conseqüência, dos meios de comunicação de massa (passando pelos jornais escritos, pelo rádio, pela televisão, até que se chegasse à internet), verifica-se que aqueles que detêm a informação passam a ter grande poder [72].

De fato, na sociedade contemporânea a informação adquire contornos tão significantes a ponto de afirmarem [73] que a arma dos tempos modernos não é a bomba, mas a informação. Quem detém a informação tem o poder [74].

Com a informação pode-se alterar pontos de vista, opiniões, comportamentos, eleger ou destituir presidentes, produzir uma imagem positiva ou negativa … enfim a informação é capaz de provocar inúmeras alterações na vida das pessoas, seja num clube, numa igreja, numa cidade, num País e até no mundo.

Na medida em que chegam a seu destinatário final as informações cumprem seu papel de aproximar pessoas e estabelecer um canal de comunicação entre elas.

Assim, toda a população é “bombardeada” hoje por uma multiplicidade de informações que são passadas pelas pessoas, em geral, e, sobretudo, pelos diversos meios de comunicação. Há informações que produzem malefícios às pessoas por violarem os seus mais elevados segredos, expondo-as ao ridículo, à execração pública, provocando danos incomensuráveis.

Neste século XXI, onde os meios de comunicação são instantâneos, devem estar à disposição do cidadão mecanismos para a proteção contra os possíveis ilícitos atentatórios aos seus direitos, mormente o direito à privacidade, objeto deste estudo.

Mesmo nos Estados Unidos onde a Lei de Liberdade de Informação é tão forte, na medida em que é assegurada na Primeira Emenda da Constituição daquele país, observam-se limites relacionados à questão da privacidade, como leciona Ronald Dworkin: “A Lei de Liberdade de Informação, que foi fortalecida pelo Congresso após o escândalo de Watergate, provê que qualquer um pode obter qualquer informação em poder do governo federal, com certas exceções destinadas a proteger a privacidade pessoal, os segredos comerciais, a segurança nacional e similares” [75].

Na medida em que a pessoa humana passa a ser o centro das atenções em todos os povos civilizados, com a inserção de normas protetivas de sua dignidade nos respectivos textos constitucionais como, também, mediante a celebração de diversos Tratados Internacionais com o mesmo objetivo, evidencia-se que temos o direito de informar, de sermos informados, mas, igualmente, o direito a uma vida protegida da bisbilhotice alheia, cabendo a reparação do dano pelos eventuais abusos cometidos quando da não observância e resguardo do direito à privacidade.

Nesta linha de raciocínio e focando especificamente o processo de massificação, Cláudio de Cicco assevera que os meios de comunicação o aceleram, fazendo com que desapareçam “as características individuais, familiares, culturais e nacionais, para dar lugar a uma massa amorfa de seres que já nada ou quase nada guardam de propriamente humano, sem vontade própria, sem autonomia, sem capacidade de realizar a sua personalidade” [76] .

Nesta conjuntura, pode-se inserir a imprensa já que ela “pode tornar-se veículo de desrespeito à pessoa, pela divulgação apressada e desatenta de notícias, muitas vezes colhidas por um repórter ávido de promoção às custas da divulgação de fatos da vida privada de artistas e homens públicos. Sua intimidade é oferecida a milhares de leitores, sem possibilidade de defesa, pois ineficaz se revela o chamado ‘direito de resposta’ para reparar o dano já causado à personalidade de alguém, ao seu nome ou de sua família etc.” [77]

A imprensa alcança uma autonomia muito grande na sociedade contemporânea, passando a exercer um verdadeiro poder social, consoante Vidal Serrano: “É que a imprensa moderna (os meios de comunicação) se transformou em um verdadeiro poder social, muitas vezes fazendo do cidadão não um destinatário, mas um refém da informação, tornando necessário defender não só a liberdade da imprensa mas também a liberdade face à imprensa” [78].

Neste contexto, é que precisamos verificar os limites que são fixados para a liberdade de imprensa, para que, em função deste exercício de ‘poder’, não se provoquem lesões nefastas na vida das pessoas.

O Estado de Direito é constituído de poderes, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, sendo possível o controle destes poderes através de mecanismos criados pelo próprio ordenamento jurídico. E como se faz o controle do “quarto poder”? Quais são os limites fixados em lei?

De fato, a previsão constitucional insculpida no §1º do art. 220 é clara quando limita a limita a ação da imprensa quando relacionada aos direitos elencados no inciso X, do art. 5º.

Vimos que a Constituição Federal assegura o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, não podendo desta forma, a imprensa “a título de informar, devassar o recato privado e íntimo da pessoa”.[79]

Assim sendo, quando uma pessoa aciona o Poder Judiciário para a reparação do dano, por uma notícia mentirosa, pela publicação de uma fotografia ou pela vinculação de notícias nos mais diversos meios de comunicação, não se instalará uma demanda envolvendo a liberdade de imprensa e sim na jurisdição dos direitos civis.

O direito à informação e o direito à privacidade, a todo o momento estão em conflito, [80] criando então um quadro em que, de um lado temos a sociedade clamando por informações e de outro a invasão e conseqüente lesão destes direitos.

É o velho problema: de uma lado a sociedade sente a necessidade de ter uma imprensa digna, precisa, honesta, clara e objetiva e de outro lado temos “os donos da imprensa” preocupados apenas em auferir lucros e confundem a liberdade de imprensa e liberdade de impressão, isto é, a possibilidade de publicar tudo aquilo que é interessante para eles, seja no aspecto político e principalmente o econômico.

Vidal Serrano, em seu estudo sobre os limites constitucionais do direito de crítica jornalística, levanta três questões para elucidar a problemática. A primeira, denominada de regime de exclusão, apregoa o valor absoluto dos direitos da personalidade, fixando a inviolabilidade dos referidos direitos, face ao direito de informação. A segunda, a da necessária ponderação, consiste em estabelecer uma ponderação entre o direito de informação e os direitos da personalidade, verificando se a restrição resultante dessa ponderação está, ou não, justificada constitucionalmente. A terceira e última corrente, defendida pelo autor, fixa o direito de informação como preferencial face aos demais direitos. Neste caso, alega-se que o direito de informação constitui em um verdadeiro alicerce da instituição opinião pública, o que o faz prevalecer em relação aos demais direitos fundamentais, que, em determinadas situações, possam com ele se antagonizar [81].

De fato, temos a exata noção da importância que a imprensa possui dentro de nossa sociedade e que, neste aspecto, levando informação para as pessoas em geral, estabelece um relevante serviço para a sociedade e para a consolidação da democracia. Sem a imprensa, a concepção que temos hoje de democracia e de liberdade certamente seria bastante diferente. A opinião pública é importantíssima neste contexto social de transformações.

Mesmo assim, não partilhamos da idéia de Vidal Serrano, quando afirma que: “o direito de informação, como direito fundamental de primeira geração, por específica disposição constitucional, não pode ser oposto a ele qualquer embaraço, sendo inconstitucional qualquer disposição que restrinja a titularidade do seu exercício; no que tange à atuação dos limites do direito de crítica, existem três linhas doutrinárias desenvolvidas… c) a da concorrência normativa. Esta última, de forma acertada, acentua que, embora limitável, o direito de crítica tem caráter permanente” [82] .

De fato, a liberdade de informação está assegurada na Constituição Federal, entretanto, vale lembrar que os seus limites foram instituídos na própria Constituição. Ora, se no texto constitucional fica evidenciada a limitação da liberdade de informação, não há porque discutir ou afirmar que esta goza de liberdade plena e absoluta [83], sobrepondo-se, inclusive, a estes direitos. Melhor foi o entendimento de Grandinetti, que afirmou que “se limites existem à liberdade de informação, eles decorrem necessariamente da Constituição, e o legislador ordinário não está autorizado a impor outras limitações” [84] .

Cláudio de Cicco [85] afirma, sobre a liberdade sem limitação, que seria preciso, para aceitar a evidência que salta aos olhos, superar o preconceito antigo de que toda limitação à liberdade é um mal. Ora, não se pode falar em proteção aos direitos da personalidade sem admitir uma limitação considerável à liberdade de informação. Irrisória, pois, se torna a garantia da intimidade, se ela puder ser impunemente devassada a qualquer momento pelas máquinas fotográficas e gravadores minúsculos e oferecida à curiosidade mórbida do grande público, sedento de ver o lado prosaico dos homens e mulheres em destaque na Sociedade, através de fotos obtidas sem o consentimento dos interessados, ou por meio de reproduções de conversas particulares.

Havendo conflito entre a imprensa e a intimidade, esta deve prevalecer sobre aquela. Vale citar também Nelson Hungria nesta passagem que afirmou: “a liberdade de imprensa é o direito de livre manifestação do pensamento pela imprensa; mas, como todo o direito, tem o seu limite lógico na fronteira dos direitos alheios” [86].

Assim sendo, a informação não pode se sobrepor à privacidade, pois há limitação clara e expressa no próprio texto constitucional e insistir na afirmação de que a imprensa é plenamente livre, sem exceções, seria uma violência ao próprio Estado de Direito, que concebe de forma clara os direitos fundamentais. O “quarto poder” não pode impor a sua vontade, contrariando a vontade expressa em Lei Maior, com a proteção ainda da imutabilidade de tal questão, por ser tratar de uma cláusula pétrea. Como assevera Costa Júnior, “o cidadão inerme, de uma parte, e os grandes meios de comunicação com a massa, de outra, ressalta de imediato a enorme desproporção de forças entre eles. Do que se depreende a urgente tutela do indivíduo para não ser sufocado pelas forças gigantescas da divulgação, aniquilado e impedido no livre desenvolvimento de sua personalidade” [87].

O Direito Constitucional brasileiro evoluiu, entretanto, precisamos efetivamente fazer valer estes direitos que foram declarados na Carta Magna, para que estes abusos não sejam cometidos de forma tão freqüente.

A indagação que se faz neste momento é a seguinte: Como compor os conflitos entre o direito à informação e à privacidade, tendo em vista que ambos possuem proteção constitucional? [88]

VI. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS [89]
Como no Brasil não há um indicativo claro e preciso de uma legislação para resolução destes conflitos compete ao Poder Judiciário a solução dos mesmos. Assim, no Direito Constitucional, colocada a freqüente oposição entre direitos fundamentais e a necessidade de serem solucionados, cunhou-se igualmente a observância do princípio da proporcionalidade, transformando-o num cânone interpretativo dirigido, em especial, ao órgão que profere a prestação jurisdicional, sendo que a interpretação investigará a incidência ou não de excesso para cada caso de aplicação, frente ao cumprimento do comando determinado por uma dada norma jurídica. Tudo em prejuízo de algum direito fundamental da pessoa humana envolvida. Ocorrendo, pois, a detecção do suso mencionado, o juiz, pela via da interpretação, se curvará à validade da norma (proporcionalmente) e, assim, verificará a inconstitucionalidade (parcial ou total) diante de sua medida excessiva ou injustificada. Dessa forma, não aplicará a referida norma à situação fática submetida ao seu juízo [90].

Neste sentido, Robert Alexy elabora uma lei denominada “lei de colisão” sobre a conexão de relações de precedência condicionadas e regras e como numa equação matemática, procura explicar: “si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2: (P1 – P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia juridica: C – R” [91]. O que Alexy pretende mostrar é que as condições sob as quais um princípio precede ao outro constituem o suposto de fato de uma regra que expresse a conseqüência jurídica do princípio precedente e que existe uma estreita conexão entre a teoria dos princípios e a proporcionalidade, onde se manifestam três máximas: a de adequação, a de necessidade (o meio mais benigno) e a de proporcionalidade em sentido estrito (a ponderação propriamente dita).

Atualmente, o princípio da proporcionalidade é cânone superior, vindo para proteger e impor a observância dos direitos fundamentais e, para tanto, dita molde às leis para fins de filtro de excessos às peculiaridades da situação [92].

Como cânone hermenêutico, o princípio da proporcionalidade é imprescindível para dirimir controvérsias interpretativas ao fornecer subsídios para o esclarecimento de determinada disposição da norma. Assim, quando ocorre a colisão de direitos fundamentais, como, por exemplo, envolvendo a liberdade de imprensa e o direito à imagem [93], a problemática será resolvida de acordo com essa técnica concernente aos princípios.

Sarmento procura igualmente elucidar a questão quando informa que, para solucionar conflitos decorrentes de princípios constitucionais, compete ao juiz a resolução das controvérsias, valendo-se da proporcionalidade como elemento imprescindível na ponderação de interesses: “A resolução dos conflitos entre princípios constitucionais requer uma análise da situação concreta em que emergiu o conflito. O equacionamento das tensões principiológicas só pode ser empreendido à luz das variáveis fáticas do caso, as quais indicarão ao intérprete o peso específico que deve ser atribuído a cada cânone constitucional em confronto. E a técnica e decisão que, sem perder de vista os aspectos normativos do problema, atribui especial relevância às suas dimensões fáticas, é o método de ponderação de bens. (…) O método de ponderação de bens está intimamente ligado ao princípio da hermenêutica constitucional da ‘concordância prática’, o qual, na dicção de Canotilho, ‘impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito ou em concorrência de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros” [94].

Dessa forma, percebe-se que para a composição de conflitos o juiz deve utilizar de todos os elementos necessários para a composição do conflito e ao final, proferir a sentença que melhor couber àquele caso, fazendo, dessa forma, sua prestação jurisdicional.

Lembrando ainda o magistério de J. J. Gomes Canotilho, que, vislumbrando a colisão entre os direitos fundamentais, entende ser necessário ao intérprete harmonizar os dois direitos solucionando os conflitos existentes: “As normas dos direitos fundamentais são entendidas como exigências ou imperativos de optimização que devem ser realizadas, na melhor medida possível, de acordo com o contexto jurídico e respectiva situação fática. Não existe, porém, um padrão ou critério de soluções de conflitos de direitos válido em termos gerais e abstractos. A ponderação e/ou harmonização no caso concreto é, apesar da perigosa vizinhança de posições decisionistas, uma necessidade ineliminável. Isto não invalida a utilidade de critérios metódicos abstractos que oriente, precisamente, a tarefa de ponderação e/ou harmonização concretas: princípio da concordância prática; idéia do melhor equilíbrio possível entre os direitos colidentes” [95].

Sem embargo, o princípio da proporcionalidade é, pois, direito positivo no ordenamento jurídico brasileiro que, muito embora não venha expresso no texto constitucional [96], deflui da leitura do §2º do artigo 5º da Constituição Federal [97], sendo recepcionado pela ordem jurídica nacional por força de Tratado Internacional, equiparando-se, por isso, à norma jurídica infraconstitucional e não à norma jurídica constitucional. Todavia, para outros, o mencionado artigo da Constituição tem força para consagrar os princípios, tornando-os invioláveis. Destarte, o princípio da proporcionalidade consiste num corolário de constitucionalidade e cânone do Estado Democrático de Direito, bem como regra que tolhe a ação ilimitada do poder do Estado no quadro da juridicidade de cada sistema de autoridade.

Ainda quanto a essa questão, cumpre, também, analisar tema que atormenta muitos estudiosos da matéria no que se refere ao fato de que se o citado princípio pode ou não contrariar norma constitucional expressa, evitando a aplicação desta última. Neste sentido, Daniel Sarmento sintetizou: “Mas a questão que nos interessa nesta sede é a da viabilidade da ponderação da norma em tela com outros interesses constitucionais, empreendida ao lume do princípio da proporcionalidade. A questão divide a doutrina. Há aqueles que admitem esta ponderação, como José Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Júnior e Vicente Greco Filho. Em sentido diametralmente oposto, Luis Roberto Barroso (…)” [98].

De sorte que o referido autor, mesmo antes de chegar a este ponto tormentoso onde teria que defrontar posições antagônicas de renomados juristas, assinalou que “os princípios constitucionais desempenham também um papel hermenêutico essencial, configurando-se como genuínos vetores exegéticos para a compreensão e aplicação das demais normas constitucionais e infraconstitucionais. Neste sentido, os princípios constitucionais representam o fio-condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e interesses por ele abrigados” [99]. E complementou: “entendemos que a estrutura aberta e flexível dos princípios constitucionais, aliada à complexidade das questões com que se defronta hoje a jurisdição constitucional, torna imprescindível o método de ponderação de interesses. A sua utilização, revela-se compulsória nos casos de conflitos entre princípios, em face da impossibilidade material de emprego dos critérios tradicionais para resolução de antinomias” [100].

Assim sendo, partimos do pressuposto de que é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade como um cânone hermenêutico para estabelecer a ponderação de interesses, pois, como já alertava Ernane Fidélis dos Santos, “muitos pretendem que a função jurisdicional seja complemento da legislativa, já que, no comum, o juiz aplica o direito ao caso em controvérsia. No entanto, o enfoque é ilusório. A lei não é o direito em si mesma. Ela é somente um dos critérios de apreciação do direito. O Legislador cria a lei e o juiz, ao julgar, regula a situação concreta com o direito que busca no critério apresentado. O critério poderá ser a lei; quase sempre o é, mas não necessariamente, pois outros poderão existir, por imposição da própria lei ou por determinação do próprio juiz, já que ele, ao decidir tem inteira independência. O que importa na jurisdição é a função de regular a situação concreta, nada mais”[101].

Sidney Guerra é Doutor e Mestre em Direito. Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito (UFRJ). Professor Titular e Coordenador de Pesquisa Jurídica da UNIGRANRIO. Professor do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito de Campos. Membro da Inter American Bar Association, da Sociedade Brasileira de Direito Internacional e Associação Nacional de Direitos Humanos, Ensino e Pesquisa. Advogado e Administrador de Empresas no Rio de Janeiro.

NOTAS

[1] ARNAUD, André-Jean. O direito entre a modernidade e globalização: lições de filosofia do direito e do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 11.

[2] Para GIDDENS, Anthony. Para além da esquerda e da direita. São Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997, p. 13, advertiu que a globalização não pode ser entendida apenas como um fenômeno econômico: ” A globalização trata efetivamente da transformação do espaço e do tempo. Eu a defino como ação a distância, e relaciono sua intensificação nos últimos anos ao surgimento da comunicação global instantânea e ao transporte de massa. … A globalização não é um processo único, mas uma mistura complexa de processos, que freqüentemente atua de maneira contraditória, produzindo conflitos, disjunções e novas formas de estratificação.”

[3] IANNI, Octavio. A era do globalismo. 3.ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1997, p. 7.

[4] IANNI, Otávio. Teorias da globalização. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1995, p. 93

[5] GIDDENS, Anthony, op. cit., p. 70

[6] IANNI, Otávio, op. cit., p. 93

[7] Idem, p. 35

[8] Do mesmo modo, LORENZETTI, Ricardo L. Comercio electrónico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001, p. 12: “El carácter abierto, interactivo, global de internet, sumado a los bajos costos de transacción que presenta como tecnología, produce un gran impacto en un amplio rango de cuestiones pertenecientes a la sociología jurídica y, luego, en la dogmática: las nociones de tiempo, espacio, frontera estatal, lugar, privacidad, bienes públicos y otras.” (grifos nossos)

[9] ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 31

[10] Idem, p. 33

[11] Ib idem, p. 38

[12] SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça. São Paulo: USP, 1993, p. 13-14: “O jardim é uma parte do espaço que circunda a casa (a casa ou qualquer outro tipo de edificação), uma parte específica pela posição e pelas características. A praça é pensada como espaço amplo, que se abre, na estrutura interna das cidades, como uma confluência de ruas ou de qualquer sorte uma interrupção nos blocos edificados. … O jardim é o lugar das flores, e pertence a casas particulares….a praça vai indicar aqui o espaço público, com específico desligamento em relação à moradia privada.”

[13] ARENDT, Hannah, op. cit., p. 48

[14] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 113/116

[15] Idem, p. 117

[16] DERANI, Cristiane. Direitos Fundamentais e democracia. Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 69

[17] GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. São Paulo: UNESP, 1991, p. 118

[18] FIORATI, Jete Jane. Os direitos do homem e a condição humana no pensamento de Hannah Arendt. Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 215 afirma que o direito à intimidade é essencial para a preservação da esfera privada: “Essencial para a vida privada é o direito à intimidade. A esfera privada, que se tornou pública por ser o cerne do único mundo comum que todos compartilham através da atividade do labor, somente poderá proteger o ‘diálogo do homem consigo mesmo’ através da proteção de seu direito de alhear-se deste mundo privado compartilhado pelos homens que laboram através da proteção à intimidade”.

[19] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com Hannah Arendt. São Paulo: Cia das Letras, 1988, p. 240

[20] HABERMAS, Jürgen. Mudança estrutural da esfera pública. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984, p. 62.

[21] GIDDENS, Anthony. A transformação da intimidade. São Paulo: Editora da UNESP, 1993, p.201.

[22] MIRANDA, Rosângelo Rodrigues. A proteção constitucional da vida privada. São Paulo: Editora de Direito, 1996, p. 33

[23] Idem, p. 45.

[24] COSTA JÚNIOR, Paulo José. O direito de estar só. Tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 22.

[25] Idem, p. 24.

[26] WALKER, Kent em artigo intitulado A pragmatic look at the cost of privacy and benefits of information exchange publicado na Stanford Technology Law Review, acessado em 20/08/2001 e disponível em http://stlr.stanford.edu/STRL/Articles/00_STLR_2. Procurou definir privacidade e verificou que a questão pode suscitar vários entendimentos e em alguns casos até certa confusão, como se vê: “Privacy comes from the Latin word meaning “to separate or deprive”, referring to the distinction between what delongs to the individual rather than the state. Thus, our concept of privacy is bound up with our sense of the proper bounds of comumunity (the polis) and commerce. Other understandings of privacy that focus on the distinctions between the personal and public, the market and the state, or private interests and overarching public interests. And many other definitions are certainly possible, but the variety of such definitions leads to confusion.”

[27] “Art. 18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propria imagen. …
Art. 105.2. la intimidad de las personas se configura como límite al acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos.”

[28] Art. 33. A todos é reconhecido o direito à identidade pessoal, ao bom nome e reputação e à reserva da intimidade da vida privada e familiar.

[29] Na esfera penal têm-se a Lei nº 3 de 05/04/73 que declara ser crime o ato de alguém interceptar, escutar, registrar, utilizar, transmitir ou divulgar, sem justa causa e sem o consentimento de quem dela participe, qualquer comunicação ou conversação privada. Já na esfera cível, o artigo 80 do Código Civil estabelece que “todos devem guardar reserva quanto à intimidade, da vida privada de outrem.”.

[30] Neste propósito, SILVA, Edson Ferreira da, op. cit., p. 52- 59: “É importante tutelar a intimidade, especialmente porque a revelação de certos aspectos das vidas das pessoas pode por vezes causar discórdia, dor e sofrimento. Imaginem-se as conseqüências de revelar a alguém as relações adulterinas do seu cônjuge; a sua condição de filho adotivo; aos pais, que o filho ou a filha é homossexual; e muitas outras situações em que a dor e o sofrimento, o profundo abalo moral, surgem como conseqüência inevitável de tais revelações.”

[31] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 194

[32] GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1

[33] Idem, p. 2

[34] ROCHE, Jean, POUILLE, André, op. cit., p. 96 estabelecem o desdobramento em “liberté du domicile; secret de la pensée et de la correspondance; droit à protection de l’intimité de la vie privée; libre choix du mode de vie.”

[35] SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 37.

[36] ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, p.37

[37] CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. São Paulo: Saraiva, 1997,p. 43

[38] DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 69

[39] Neste sentido vale observar o pedido de danos morais pela jornalista Lilian Witte Fibe referentes a cessão e publicação de fotos e matéria pelas editoras Abril e Caras em que o Superior Tribunal de Justiça se manifestou: RESP 221757/SP; Recurso especial (1999/0059234-4) – Quarta Turma- Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Recurso conhecido e provido. Responsabilidade civil. Dano moral. Fotografias. Revista. A cessão de fotografias feitas para um determinado fim, mostrando cenas da intimidade da entrevistada, é fato ilícito que enseja indenização se, da publicação desse material, surgir constrangimento à pessoa, não tendo esta concedido entrevista ao veículo que o divulgou.

[40] COLOMA, Aurelia Maria Romero apud CARVALHO, Luis Grandinetti Castanho de. Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 34

[41] CAVERO, José Martinez De Pisón apud NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A proteção constitucional da informação e o direito à critica jornalística. São Paulo: FTD, 1997, p. 91

[42] No mesmo sentido MIRANDA, Rosangelo Rodrigues, op. cit., p. 81 e 82:exemplificou quanto a vida privada e intimidade; quanto a vida privada, apresenta: “informações referentes às opções de convivência, como a escolha de amigos ou convidados ao salão de festas da própria cassa, a freqüência a lugares, os relacionamentos civis e comerciais, ou seja, dados que, embora digam respeito aos outros, não afetam, em princípio, direito de terceiros … a intimidade diz respeito ao direito de estar só, aspecto que se acredita ser comum a toda pessoa. Exemplificando: o diário íntimo, o segredo sob juramento, as próprias convicções, as situações indevassáveis de pudor pessoal, o segredo íntimo cuja mínima publicidade constrange, ou ainda, circunstâncias da vida familiar como o nascimento, o matrimônio, divórcio, enfermidade, falecimentos e a vida amorosa.”

[43] MIRANDA, Rosângelo Rodrigues, op. cit., p. 83 conceituou o direito à vida privada: “Enquanto regra, ele prescreve tanto uma conduta positiva que faculta ao sujeito opor-se aos ataques à sua privacidade, quanto um comportamento negativo que impõe aos estranhos à relação o dever de não se intrometer, sem o imprescindível consentimento do titular, nos segredos alheios. Outrossim, ele impõe ao Estado a necessidade de criar mecanismos eficazes que garantam, não só a proteção à privacidade do indivíduo, mas também, que facultem a este último a possibilidade de moldar a própria singularidade de maneira plena. Ele, precipuamente, tutela a integridade moral do indivíduo, podendo, subsidiariamente, gerar efeitos pecuniários.’

[44] FREGADOLLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 71 adverte: “nos nossos dias, em nossa civilização de massas, temos o direito público à informação, admitido por decisões jurisprudenciais, porém, esse direito só pode ser exercido se não tropeçar com o direito primordial ao respeito da vida privada de cada indivíduo, e cabe aos tribunais, neste terreno instável, decidir se o limite não foi ultrapassado ou se, pelo contrário, franqueamos o umbral, tendo cada um o direito ao segredo de sua vida privada podendo obter a sua proteção.”

[45] AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55.

[46] REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 396

[47] BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário escolar da língua portuguesa. Rio de Janeiro: FENAME, 1956.

[48] Questão interessante suscitada por Grellet-Dumazeau apud Amarante, op. cit., p. 56, consiste na distinção da honra com a consideração social: “A honra é um sentimento eu nos dá a estima de nós mesmos, pela consciência do cumprimento de dever; a consideração é uma homenagem prestada por aqueles que nos cercam, em virtude de nossa posição social. Um homem considerado pode ser sem honra, um homem honrado pode ser sem consideração. Contestar a probidade de uma pessoa é atacar sua honra; contestar seu crédito é atacar sua consideração.

[49] CUPIS, Adriano de apud AFONSO DA SILVA, op. cit., p. 205

[50] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti apud CALDAS, Pedro, op. cit., p. 25

[51] SILVA, Edson Ferreira da, op. cit., p. 66 salienta que “a defesa da honra do homem contra a sua colocação sob falsa perspectiva perante o corpo social, no que concerne às suas qualidades pessoais, de caráter, de retidão, de apuro profissional. Tutela-se a sua reputação e boa fama contra falsas e desabonadoras imputações.”

[52] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 126

[53] Em Ação Ordinária de Indenização por Dano Moral proposta por N. L. L. contra A. A., alegando que via Internet veio a ser ofendido pelo réu de decrépito, múmia aposentada e inimigo do ensino público, insinuando que teria cometido fraude para beneficiar alunos da UFSC, à qual pertence, no exame do Provão, além de outras afirmações injuriosas, teve sua pretensão acolhida na medida que foi fixada indenização no valor de quarenta salários mínimos, acrescidos de juros, bem como a proceder uma retratação através da internet, afora o pagamento da sucumbência. Apelação Cível nº 5468/00 – Décima Sexta Câmara Cível do TJRJ – Relator Desembargador Bernardino Machado Leituga.

[54] AMARANTE, Aparecida, op. cit., p. 147/148

[55] No mesmo diapasão BITTAR, Carlos Alberto. Atentado à honra pela imprensa. Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 36 quando afirma que “os reflexos das violações, longe de restringir-se à intimidade da pessoa e à sua textura psíquica ou moral, alcançam também a própria sorte na vida diária, amorosa, afetiva e negocial, podendo até obstar-lhe ou ceifar-lhe a oportunidade de progressão ou, mesmo, de desenvolvimento normal.”(grifos nossos). A violação à honra não se caracteriza apenas para a pessoa física mas igualmente para a pessoa jurídica, como já assentou o Superior Tribunal de Justiça com a Súmula nº 227, que pode sofrer dano moral e conseqüentemente a indenização devida.

[56] Idem, p. 105

[57] PONTES DE MIRANDA apud CALDAS, Pedro, op. cit., p. 29

[58] MORAES, Walter apud ARAÚJO, Luiz op. cit., p. 29

[59] CALDAS, Pedro Frederico, op. cit., p. 28

[60] ARAÚJO, Luiz Alberto David, op. cit., p. 31

[61] A título ilustrativo, destaca-se o posicionamento do judiciário brasileiro a respeito desta matéria, conforme decisões proferidas: RESP 58101/SP – Recurso Especial (94/0038904-3) – Quarta Turma – Por unanimidade, conhecer o recurso e dar-lhe provimento – Relator Ministro César Asfor Rocha. Civil. Direito à imagem. Reprodução indevida. Dever de indenizar. Apelação Cívil 4.324/95 – Terceira Câmara Cível – Unânime – Des. Humberto Perry. Ação ordinária. Fotografias de menor púbere publicadas em jornal. Falta de autorização. Dano material e moral não comprovados. Violação, todavia, do direito à imagem que enseja à indenização.

[62] Idem, p. 107

[63] No RESP 270730/RJ – Recurso especial (2000/0078399-4) – Terceira Turma – Por maioria, conhecer o recurso e dar provimento.Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito e Relatora para o acórdão a Ministra Nancy Andrighi. Recurso especial. Direito processual civil e Direito civil. Publicação não autorizada de foto integrante de ensaio fotográfico contratado com revista especializada. Dano moral. Configuração. É possível a concretização do dano moral independentemente da conotação média de moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com os sentimentos alheios. Tem o condão de violar o decoro, a exibição de imagem nua em publicação diversa daquela com que se contratou, acarretando alcance também diverso, quando a vontade da pessoa que teve sua imagem exposta era a de exibí-la em ensaio fotográfico publicado em revista especializada, destinada a público seleto. A publicação desautorizada de imagem exclusivamente destinada a certa revista, em veículo diverso do pretendido, atinge a honorabilidade da pessoa exposta, na medida em que se experimenta o vexame de descumprir contrato em que se obrigou à exclusividade das fotos. A publicação de imagem sem a exclusividade necessária ou em produto jornalístico que não é o próprio para o contexto, acarreta a depreciação da imagem e, em razão de tal depreciação, a proprietária da imagem experimenta dor e sofrimento.

[64] Quanto a imagem-atributo ressalta-se as palavras de ARAÚJO, Luiz Alberto David, op. cit., p. 118: “…deixa de ser o retrato, a exteriorização da figura para, em outro campo, pretender ser o ‘retrato moral’ do indivíduo, da empresa, do produto, seu ‘caráter’, … A imagem, assim, ganha esse outro sentido mais próximo da publicidade, distinto do primeiro, e também protegido no texto constitucional. Os jornais constantemente noticiam referências à imagem de certas pessoas, produtos ou empresas. Essas notícias refletem a utilização freqüente do termo ‘imagem’ no sentido aqui defendido”.

[65] GUERRA, Sidney, op. cit., p. 66-69

[66] Em demanda apresentada no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, uma determinada pessoa jurídica intentou ação cautelar e de preceito cominatório objetivando tutela judicial inibitória e retirada de informações veiculadas em sítio na internet, consideradas ofensivas à imagem de sindicato representante de categoria profissional, conforme decisão de 02/10/01, Terceira Câmara Cível. Apelação Cível (2001.001.04009). Relator: Desembargador Luiz Fernando de Carvalho.

[67] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 194

[68] GRINOVER, Ada P., op. cit., p. 69

[69] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1996, p. 643

[70] GERMAN, Christiano. On line off line: informação e democracia na sociedade de informação. Informação e democracia. Rio de Janeiro: Ed. UERJ, 2000, p. 115: “na verdade, nos encontramos apenas no início da transição da sociedade industrial para a sociedade de informação, muito embora essa mudança se acompanhe de inovações tecnológicas tão radicais em uma velocidade sem precedentes.”

[71] Entende-se por sociedade de informação aquela estrutura social na qual a geração, o processamento e a disseminação de informações ocupam uma posição central.

[72] É nesse sentido o magistério de NYE JR., Joseph apud GERMAN, op. cit . p. 116: “knowledge, more than ever before, is power. The one country that can best lead the information revolution will be more powerful than any other. …Yet, its more subtle comparative advantage is the ability to collect, process, act upon and disseminate information.”

[73] CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Direito de informação e liberdade de expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 3

[74] Em igual raciocínio GUIBOURG, Ricardo A., ALENDE, Jorge O. e CAMPANELLA, Elena M. Manual de informática jurídica. Buenos Aires: Astrea, 1996, p. 288: “La información que todos ellos recogen o transmiten tiene valor incalculable, ya que el conocimiento es hoy sinónimo de poder.”

[75] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 572.

[76] CICCO, Cláudio de. Fundamentos jusnaturalistas do direito da personalidade. O Estado de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.265

[77] Idem, p. 266

[78] NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano, op. cit., p. 84

[79] CARVALHO, Luis Gustavo G. Castanho de, op. cit., p. 37

[80] Neste sentido, CANOTILHO leciona: a liberdade de imprensa, pode considerar-se em colisão com outros direitos pessoais como o direito ao bom nome e reputação, à imagem e à reserva da intimidade da vida familiar., op. cit., p. 644

[81] NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano, op. cit., p. 85

[82] Idem, p. 104

[83] À época dos jusnaturalistas era comum a apresentação de certos direitos como absolutos, por exemplo o direito à propriedade, considerada sagrada e inviolável, submetidos à radicais mudanças nas constituições contemporâneas.

[84] CARVALHO, Luis Gustavo G. Castanho de, op. cit., p. 31

[85] CICCO, Cláudio de., op. cit., p. 262

[86] HUNGRIA, Nelson apud MIRANDA, Darcy Arruda. Comentários à Lei de Imprensa. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 64

[87] COSTA JÚNIOR apud CICCO, op. cit., p. 262

[88] FARIAS, Edílson Pereira, op. cit., p. 137-147, apresenta a resolução da colisão pelo legislador e pela jurisprudência advertindo, entretanto, quanto a primeira que “embora autorizado pelo texto constitucional para densificar os limites da liberdade de expressão e informação, a fim de prevenir eventuais confronto com outros direitos fundamentais, o legislador pátrio não se preocupou em elaborar lei sobre a matéria, quer na esfera civil, quer na esfera penal, após a promulgação da Constituição Federal em vigor.” Complementando, discorre sobre a resolução da colisão pela jurisprudência: “para solucionar a colisão entre os direitos da personalidade em discussão e a liberdade de expressão e informação, com o sacrifício mínimo dos direitos contrapostos, a jurisprudência realiza uma necessária e casuística ponderação dos bens envolvidos no caso particular. Nessa tarefa, uma vez que não existe um critério dogmático a priori, a jurisprudência guia-se principalmente, pelos princípios da unidade da constituição, da concordância prática e da proporcionalidade, articulados pela doutrina.”

[89] Atente-se para a obra de GUERRA, Sidney, MERÇON, Gustavo. Direito Constitucional aplicado à função legislativa. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002 que aborda no capítulo VII os cânones interpretativos relativos a hermenêutica constitucional.

[90] No mesmo diapasão ALIGHIERI, Dante em artigo não publicado sobre o Direito à privacidade e liberdade de expressão, se manifesta sobre o assunto: “…os Tribunais vêm de ser chamados a compor litígios que, não raro, deságuam em decisões que têm base no chamado princípio da proporcionalidade. Através deste expediente exegético o juiz confronta os interesses em jogo e após um balanço racional estabelece que direito deve prevalecer. Essa técnica tem vicejado no âmbito do processo civil, muito particularmente naquilo que pertine às medidas cautelares e antecipatórias de tutela de forma geral. Sob este ângulo, o princípio se esgueira com a máscara da maior probabilidade de modo que a irreparabilidade cede vez à verossimilhança, mas, implícita no raciocínio está a balança da proporcionalidade. A valoração de direitos oriundos de cláusulas pétreas, quando confrontantes, se define numa complexa operação lógica que envolve, não apenas a apreciação dos fatos em espécie e sua adequação ao modelo legal, ou constitucional, como é o caso, mas também, e principalmente, pelo cabedal de influências subjetivas que permeiam a atuação teleológica do juiz ao decidir. Na maioria dos casos, a decisão muito mais do que em outras demandas, reflete o background cultural, ideológico e as próprias experiências de vida do juiz que assim, avultam de importância na definição dos fundamentos do processo decisório.”

[91] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Contitucionales, 1997. p. 93.

[92] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 359 afirma: ” ‘cânone de grau constitucional’ com que os juízes corrigem o defeito da verdade da lei, bem como, em determinadas ocasiões, ‘as insuficiências legislativas provocadas pelo próprio Estado com lesão de espaços jurídicos-fundamentais'”

[93] Para melhor esclarecimento da matéria, recomendamos a leitura da obra intitulada A liberdade de imprensa e o direito à imagem, já mencionada anteriormente.

[94] SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais e a ponderação de bens. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 55.

[95] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1996. p. 647.

[96] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 95, adverte que o Supremo Tribunal Federal localiza a sede dos princípios da proporcionalidade/ razoabilidade na cláusula do devido processo legal, albergada no art. 5º, LIV da CF e outros no princípio da isonomia e até no princípio da legalidade.

[97] O artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal estabelece que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

[98] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 179.

[99] Ibidem., p. 54-5.

[100] Ibidem., p. 151.

[101] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 09.

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